Kündigung in der Probezeit – vorherige Beschäftigung als Leiharbeitnehmer
Der allgemeine Kündigungsschutz beginnt für einen Arbeitnehmer nach Ablauf der ersten 6 Monate seines Arbeitsverhältnisses, wie sich aus § 1 Abs. 1 KSchG ergibt. Doch wie sind diese 6 Monate zu berechnen, wenn der Arbeitnehmer von einer Zeitarbeitsfirma an einen Kunden verliehen wird und schließlich von diesem Kunden – für den gleichen Arbeitsplatz – eine Festanstellung erhält?
Besteht Kündigungsschutz, wenn sich die „6 Monate“ erst durch Addieren der Anstellungszeiten bei der Zeitarbeitsfirma und dem Kunden ergeben? Es besteht kein Kündigungsschutz wie das Landesarbeitsgericht in Hannover entschieden hat (vgl. LAG Niedersachsen, Urteil vom 05.04.2013, 12 Sa 50/13 – im konkreten Fall fehlten dem Arbeitnehmer 3 Tage bis zum Kündigungsschutz).
Selbst wenn der Arbeitnehmer mehr als 6 Monate auf dem gleichen Arbeitsplatz im Betrieb des Kunden gearbeitet habe, bleibe die zunächst für die Zeitarbeitsfirma absolvierte Zeit außer Betracht. Denn, so das Landesarbeitsgericht, bei formaler Betrachtung handele es sich um zwei verschiedene Arbeitsverhältnisse mit zwei verschiedenen Arbeitgebern. Eine Zusammenrechnung zweier Arbeitsverhältnisse kommen nur ausnahmsweise in Frage, wenn die Personen identisch seien. Etwas anderes gelte im Dreieckverhältnis mit der Zeitarbeitsfirma. Es komme daher nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer bereits zuvor weisungsgebunden im selben Betrieb beschäftigt worden sei. Aus dieser Zeit kenne der neue Arbeitgeber nur die Arbeitsergebnisse des Arbeitnehmers, nicht aber seine ganze Perönlichkeit. Der neue Arbeitgeber habe zunächst als Kunde der Zeitarbeitsfirma nur eingeschränkte Rechte und Pflichten eines Arbeitgebers wahrnehmen können. (das Landesarbeitsgericht erwähnt in diesem Zusammenhang beispielhaft die Pflichten des Arbeitnehmers bei einer Arbeitsunfähigkeit). Sinn und Zweck der 6-monatigen Wartezeit sei es jedoch, dass ein Arbeitgeber die ganze Persönlichkeit seines Arbeitnehmers kennenlerne. Ihm sei daher eine ungekürzte Zeit des Erprobens zuzubilligen.
Exkurs:
In betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht gelten teils andere Regeln. So wird beispielsweise bei Betriebsratswahlen beim passiven Wahlrecht eine Vorbeschäftigung als Leiharbeiter berücksichtigt.
Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgericht werden bei der Bestimmung der Betriebsgröße (auch nach ihr richtet sich die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes – 10-Mitarbeiter-Grenze) die Leiharbeiter berücksichtigt (BAG, Urteil vom 24.01.2013, 2 AZR 140/12). Für die Betriebsgröße kommt es also nicht auf die Person des Arbeitgebers an, sondern auf die Anzahl der Arbeitsplätze in seinem Betrieb.
Fazit:
Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes hat zwei Voraussetzungen, eine persönliche (Arbeitsvertrag seit mehr als 6 Monaten) und eine sachliche (mehr als 10 Mitarbeiter im Betrieb). Bei der sachlichen Anwendbarkeitsvoraussetzung wird Leiharbeit berücksichtigt, bei der persönlichen nicht.
Rechtsanwalt Beiler
bkp-kanzlei /Hamburg